Son dönemde akıllı telefonların yaygınlaşmasıyla çok fazla gündeme gelen telefonda yapılan gizli ses kayıtlarının hukuka uygun olup olmadığı konusu hukuk camiasında tartışılmaya devam ediyor. Özellikle ceza yargılamaları ve aile hukuku davalarında özellik arz eden gizli ses veya görüntü kayıtları, ancak belli şartların varlığı halinde mahkemeler tarafından hukuken geçerli kabul edilip yargılamada hükme esas teşkil edebiliyor. Aynı şekilde bu kayıtlar ceza hukukunda yargılamanın yenilenmesi için delil olarak da kullanılabiliyor.

Yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 217.maddesinin 2.fıkrasına göre şüpheli veya sanığa isnad edilen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Bu hükümden ve bu hükmün mefhum-u muhalifinden de anlaşılacağı gibi; hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin ceza muhakemesinde kullanılması yasaktır. Fakat ceza muhakemesinin amacı maddi gerçeğe ulaşmak olduğu için, Yargıtay içtihatlarında da kabul edildiği üzere, istisnai bazı durumlarda, telefonda veya ortamda gizli olarak yapılan ses veya görüntü kayıtları hukuka uygun delil olarak değerlendirilmektedir.

Yargıtay Ceza Daireleri ve Ceza Genel Kurulu’nun bu hususta dikkat ettiği en önemli kriter, kişinin kendisine veya bir yakınına karşı işlenen suçla ilgili olarak başka türlü delil etme imkanının bulunmaması halidir. Bu nokta bir YCGK kararında: ‘Söz konusu kayıtlar bir başkasının özel hayatına müdahale niteliğinde olmayıp kendisine karşı işlenen, işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kayıt elde etme olanağının bulunmaması ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması halinin hukuka uygun elde edilmiş delil olduğu…’ şeklinde ifade edilmiştir.

Habersiz yapılan ses kayıtlarının hukuka uygun sayılabilmeleri için gerekli olan diğer önemli bir husus da, söz konusu kayıtların tesadüfen-ani gelişen bir konuşmaya ilişkin olmaları şartıdır. Yüksek mahkeme; hukuka aykırı olarak önceden hazırlık yapılarak ve tuzak kurularak elde edilmiş delilleri kabul etmemektedir. Yargıtay incelemesine konu olan bir uyuşmazlıkta eşinin hakaret ve tehditlerini gizlice ses kaydına alan kadının elde ettiği deliller, "ani gelişen hallerde ses kaydının hukuka uygun olduğu" gerekçesiyle hukuka uygun kabul edildi. Yargıtay 18. Ceza Dairesinin, emsal nitelikteki kararında mağdur eş tarafından elde edilen kayıtların Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 135.maddesi (iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması) kapsamında değerlendirilemeyeceği vurgulanarak, şu tespitlere yer verildi: "Söz konusu kayıtlar bir başkasının özel hayatına müdahale niteliğinde olmayıp kendisine karşı işlenen, işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kayıt elde etme olanağının bulunmaması ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması halinin hukuka uygun elde edilmiş delil olduğu gözetilmeden, katılan tarafından sanığın tehdit ve hakaret içerikli sözlerinin kayda alındığı CD’nin hukuka aykırı delil olarak değerlendirilerek, sanık hakkında beraat kararı verilmesi kanuna aykırıdır.”

Bir başka incelemesinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu (YCGK), ‘Kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması halinin hukuka uygun olduğunun kabulü zorunludur. Aksi takdirde kanıtların kaybolması ve bir daha elde edilememesi söz konusudur’ şeklindeki hükmüyle telefonda yapılan ses kayıtlarını hukuka uygun olarak kabul etmiştir. (YCGK, 2012/5.MD-1270 Esas, 2013/248 Karar)

Günlük hayatta daha çok rüşvet, hakaret, tehdit, taciz, şantaj gibi suçlarla ilgili durumlarda mağdurlar tarafından veya boşanma davalarında eşlerin telefonla yaptığı gizli kayıtlarda yaşanan tartışmalarla gündeme gelen konunun diğer bir noktası da kaydı alan kişiyle ilgili hukuki durumdur. Mağdur veya mağdurun yakını pozisyonundaki kişinin gizli kayıt suretiyle elde ettiği deliller hukuka uygun sayılacağından; şayet bu kayıtları adli makamlar dışında üçüncü kişi ya da kişilerle paylaşmamışsa, kayıtları çoğaltıp dağıtmamışsa, bu durumda kendisi hakkında TCK 133.maddede düzenlenen suç dolayısıyla mahkûmiyet kararı verilmeyecektir. Bu hususta Yargıtay 12. Ceza Dairesi tarafından verilen emsal nitelikte kararlar vardır. Yüksek mahkeme bir kararında babası lehine ileri sürülen iddialarını ispatlama amacını taşıyan kişinin, hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle hareket etmediği (T.C. Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2015/2950 E. 2015/17627 K. 11.11.2015); diğer bir kararında da sanığın, ablasının suçsuz olduğu yönündeki iddiasını ispatlama amacını taşıyan eyleminde, hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle hareket etmediği (T.C. Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2013/26127 E. 2014/10758 K. 05.05.2014) gerekçeleriyle suçun unsurlarının oluşmadığından mahkûmiyet kararı verilmemesi gerektiğine işaret etmiştir.

Hazırlayan: STJ. AV. ALPER OSMAN GENÇ - İSTANBUL BAROSU

Yorumlar