Velâyet; kökeni itibariyle Arapça bir kelime olup, aile hukukunda henüz reşit olmamış çocuğun, anne-babasının hâkimiyeti altında bulunması anlamına gelir. Aile birliği içinde velâyet hakkı, ana-baba tarafından birlikte kullanılır. Bu hak kullanılırken, çocuğun maddi-manevi bütünlüğünün geliştirilmesi, güvenliğinin sağlanması ve çocuğa toplumda birey olarak bağımsız bir kişilik kazandırılması amaçlandığından, ana-babanın yararına değil, çocuğun yararına olmasına dikkat edilmelidir. Nitekim Türk Medenî Kanunu (TMK) da velâyet hakkını düzenlerken çocuğun menfaatini esas almıştır. Bu husus TMK 339. maddesinde belirgin şekilde görülmektedir:

^{Madde 339- (1)Ana ve baba, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alır ve uygularlar.
(2)Çocuk, ana ve babasının sözünü dinlemekle yükümlüdür.
(3)Ana ve baba, olgunluğu ölçüsünde çocuğa hayatını düzenleme olanağı tanırlar; önemli konularda olabildiğince onun düşüncesini göz önünde tutarlar.}

Boşanma Halinde Müşterek Velâyet

Yakın zamana kadar velâyet hakkı, boşanma halinde hâkim tarafından çocuk kendisine bırakılan ana veya babadan birine verilmek suretiyle uygulanmaktaydı. TMK 336 hükmü dar yorumlanarak boşanma halinde velâyet eşlerden birine veriliyordu. Fakat son dönemde Yargıtay içtihat değişikliğine giderek Türk Hukuk tarihinde ilk kez müşterek velâyet kararı verdi. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin (2016/15771 Esas ve 2017/1737 Karar) aldığı kararda, çocuğun velayeti hem anneye, hem de babaya verildi. Karara gerekçe olarak da, Mart 1985 tarihinde imzalanan “11 No’lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 No’lu Protokol”, 6684 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25 Mart 2016 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanıp, yürürlüğe girmesi gösterildi.

Nitekim, İsviçre Medenî Kanununda (ZGB) 2000 yılında yapılan değişiklikle eşlerin boşanmaları halinde şartlar gerektiriyorsa, birlikte talep ve çocuğun menfaati de mevcutsa ana-babanın birlikte velâyet hakkına sahip olabilecekleri hükmü getirilmişti. Alman Medenî Kanunu (BGB) da; çocuğun güvenliğinin gerektirmesi durumunda, bakım ve eğitimi ile ilgili görev ve yetkileri taraflardan birine, çocuğun mallarını yönetme görevinin de diğer tarafa bırakılabileceği hükmünü düzenlemektedir. (BGB-Madde 1671)

Yargıtay’ın verdiği ve bundan sonra Türk mahkemelerinde emsal olacak karar doğrultusunda artık boşanan eşler çocukları üzerinde müşterek velayete ve eşit şartlarda görüşme hakkına sahip olabilecekler. Eşlere müşterek velâyet hakkı tanınmasıyla boşanma halinde ana-babaya, çocuklarının sağlık, eğitim gibi en temel konularında ilgilenme hakkı getiriliyor.

Velâyetin Tayininde Rol Oynayan Hususlar

Toplumda, çocuklu eşlerin boşanmaları halinde, çocuğun velâyetinin kime verileceği hususu çok tartışılmaktadır. Yaygın kanaat yaş olarak küçük çocuğun anneye verileceği şeklindedir. Hâlbuki eşler arasında ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hali gerçekleşmişse müşterek çocuğun velâyetinin kime verileceği hususunda hâkimin çok geniş takdir yetkisi olmasına rağmen birtakım hususlar göz önünde bulundurulmak zorundadır. Bu durum TMK’nın 336.maddesinde düzenlenmiştir:

^{Madde 336- Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar.
Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine verebilir.
Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir.}

Hâkim, çocuğun menfaati noktasında değerlendirme yaparken ana-babadan hangisinin çocuğa daha iyi bir gelecek imkânı sağlayacağı, çocuğun sosyal ve toplumsal ihtiyaçlarının kimin yanında daha iyi karşılanacağı, çocuğun ana-babasından hangisini tercih edeceği gibi noktaları araştırır ve çocuğun yaşını da dikkate alarak velâyet hususundaki kararını verir. Uygulamada küçük çocuğun yaşı velâyetin kime verileceği noktasında büyük önem taşımaktadır.

Genellikle 3 yaşına kadar olan çocukların anne sevgisine ve şefkatine daha fazla ihtiyacı olduğu düşünülerek bu yaş grubundaki çocukların velâyeti anneye bırakılmaktadır. Hatta, bu noktada annenin mesleği, kazancı, yaşam tarzı ve sosyal çevresi hiç önem arz etmemektedir. Bu hususta sadece çocuğun bakımı ve ihtiyacı olan şefkat önemli rol oynamaktadır.

7 yaşına kadar olan çocukların velâyeti ise genelde annede kalmaya devam eder ta ki; anneyle ilgili olumsuz durumların varlığı halinde velâyet babaya verilir. Annenin olumsuz durumuna örnek olarak çocuğa bakmaktan aciz olması, sağlığının kötü halde olması, ahlâken sıkıntılı olması gibi haller gösterilebilir.

7 yaşından büyük çocukların velâyet hakkının belirlenmesi noktasında artık yaştan ziyade, çocukların gelecekleriyle ilgili hususlar ön plana çıkmaktadır. Tarafların çocuğa sunacakları maddi imkanlar, çocuğun gideceği okul, alacağı eğitim ve yaşayacağı sosyal çevre velâyetin kime verileceğinin belirlenmesinde önem arz eder. Hatta bu yaş grubundaki çocukların velâyetiyle ilgili karar vermeden önce mahkeme genellikle çocuğu uzman bir pedagog vasıtası ile dinleyerek görüşlerini alır. Bu yaş aralığındaki çocukların tercihi kural olarak hâkimi bağlamasa da, genellikle 12 yaşın üzerindeki çocukların kendi tercihleri doğrultusunda karar verilmektedir.  

 Velâyet Hakkının Niteliği ve Sona Ermesi

Velâyet hakkı, kişiye sıkı surette bağlı haklardandır. Sağlar arası bir kazandırma ile başkasına devredilemeyeceği gibi ölüme bağlı tasarrufa da konu olamaz ve ölüm ile birlikte mirasçılara geçmez. Velâyet hakkından feragat edilemeyeceği gibi hakkın konusu da sınırlandırılamaz. Süreye bağlı bir hak olan velâyet hakkı, çocuğun reşit olması ile sona erer.

Hazırlayan: Alper Osman Genç – İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Yorumlar